Hver ræður sæstrengstengingu eftir innleiðingu "pakkans" ?

Á Morgunvakt gömlu Gufunnar 13.09.2018 var viðtal við Kristínu Haraldsdóttur, lektor við Lagadeild HR.  Sama Kristín hélt erindi á ráðstefnu Lagadeildar HR 13.08.2018.  Þetta var nokkuð áferðarfallegt viðtal á Gufunni að morgni dags, en mikilvægum atriðum var þar sleppt, e.t.v. vegna tímaskorts.  Tvö atriði, sem fram komu hjá lektornum, þarfnast nánari umfjöllunar:

Hún hélt því fram, að íslenzk stjórnvöld réðu því, hvort umsókn fjárfestis um lagningu sæstrengs og tengingu við íslenzka raforkukerfið yrði samþykkt eða henni hafnað, og hún hélt því fram, að engin krafa væri um einkavæðingu innan raforkugeirans með Þriðja orkupakka ESB. Hvort tveggja orkar tvímælis hjá henni. Hér verður fyrra atriðið gert að umfjöllunarefni.  

Nú hafa veður skipazt svo í lofti, að iðnaðarráðherra, Þórdís Kolbrún Reykfjörð, hefur boðað lagafrumvarp á Alþingi um, að Alþingi skuli að lokum fjalla um það, hvort leyfa skuli eða hafna lagningu aflsæstrengs til landsins og tengingu hans við stofnkerfi landsins. Hún, sem er lögfræðingur að mennt, mundi varla hafa fyrir þessu umstangi, ef hún væri sannfærð um, að íslenzk stjórnvöld réðu því í raun, hvort af sæstrengstengingu verður eða ekki. Þannig eru skiptar skoðanir um þetta á meðal íslenzkra lögfræðinga, og enn meiri lögfræðilegar efasemdir eru um þetta í Noregi, en þar eru nú risnar deilur um leyfisumsókn einkafyrirtækisins Northconnect um aflsæstreng til Skotlands.   

Hér skal reyndar draga í efa, að lög þessi um lokaorð Alþingis gagnvart leyfisumsókn sæstrengs verði í augum ESA og EFTA-dómstólsins talin rétthærri en ákvæði í Vetrarpakkanum (væntanlegum Fjórða orkumarkaðslagabálki), þar sem enn aukin völd verða væntanlega færð í hendur ACER (Orkustofnun ESB), þótt enn sé ágreiningur um það á milli Framkvæmdastjórnarinnar og ESB-þingsins annars vegar og Ráðherraráðsins hins vegar.

Lögfræðingum hérlendis hættir til að líta á Þriðja orkumarkaðslagabálkinn sem endanlegt plagg, sem er fjarri lagi.  Það á eftir að bæta við hann fjölmörgum Evrópugerðum, sem komið hafa út á tímabilinu 2010-2018, og Vetrarbálkurinn, sem verður Fjórði orkumarkaðslagabálkur ESB, mun leysa þann þriðja af hólmi.  Sá nýi felur að öllum líkindum í sér enn meira valdaframsal þjóðríkjanna til hinnar yfirþjóðlegu stofnunar, ACER, sem er beint undir Framkvæmdastjórn ESB.  Enn munu lögfræðingar iðnaðarráðuneytisins og aðkeyptir lögfræðingar þess komast að þeirri niðurstöðu, að nýtt fullveldisframsal sé svo lítið, að ekki þurfi að hafa áhyggjur út af Stjórnarskránni, enda bítur hún ekki frá sér, á meðan enginn kærir lögbrotin.   

Það er rétt, að formlega hefur Orkustofnun valdið til að samþykkja eða hafna umsókn, en það er ekki endanleg afgreiðsla, því að bæði Landsreglari og leyfisumsækjandi munu geta kvartað undan þeirri afgreiðslu til ESA (Eftirlitsstofnunar EFTA).  Ef ESA kemst að því, að umsóknin uppfylli öll skilyrði Landsreglarans, mun hún fara þess á leit við iðnaðarráðherra, yfirmann Orkumálastjóra, að leyfið verði veitt.  Ef ráðherrann þrjózkast við, verður fullt tilefni til að kæra höfnunina fyrir EFTA-dómstólinum. Íslenzk lög víkja fyrir Evrópurétti samkvæmt EES-samninginum, þannig að engin réttaróvissa ríkir um þetta mál. Það er þannig alls ekki rétt, að íslenzk stjórnvöld muni á endanum ráða því, hvort hingað verður lagður aflsæstrengur að utan eða ekki.  Það verður nánast útilokað, ef Alþingi samþykkir Þriðja orkumarkaðslagabálkinn.

Þarna virðist Kristín Haraldsdóttir, lögfræðingur, aðeins líta til hins formlega fyrirkomulags um afgreiðslu Orkustofnunar (OS) á leyfisumsóknum, en lítur framhjá því, að raforkumál hafa frá upphafi EES-samningsins verið hluti af honum, en með innleiðingu Þriðja orkupakkans aukast skuldbindingar Íslands mikið, og slík sæstrengsumsókn verður borin saman við Kerfisþróunaráætlun ESB/ACER.  Sé strengurinn í samræmi við hana, er næsta víst, hver úrskurður ESA og dómur EFTA-dómstólsins verður.    

Með hinu óvænta útspili iðnaðarráðherra að boða framlagningu frumvarps á Alþingi um innblöndun Alþingis á málefnasvið framkvæmdavaldsins er hún að  að klóra í bakkann í þessu máli, en lögfræðilega er það sennilega algerlega út í loftið.  Það er mikilvægt að greina það lögfræðilega, hvort eitthvert hald er í slíkri lagasetningu.  Prófessor í lögum og sérfræðingur í Evrópurétti hefur tekið að sér þessa greiningu, og verður hún birt opinberlega hérlendis í haust.  Höfundur þessa vefpistils yrði ekki hissa, þótt í ljós kæmi, að umrædd hugmynd um bann við lagningu aflsæstrengs til Íslands hafi einvörðungu blekkingarþýðingu, en eftir sem áður muni koma til kasta EFTA-dómstólsins að úrskurða um afdrif umsóknar fjárfestis um leyfi til sæstrengslagnar. Iðnaðarráðherra er hollt að hafa í huga, að hún starfar ekki í umboði Sameiginlegu EES-nefndarinnar, sem 5. maí 2017 samþykkti innleiðingu þessa stórhættulega lagabálks, heldur í umboði sjálfstæðismanna í NV-kjördæmi á Íslandi og sem varaformaður í umboði Landsfundar Sjálfstæðisflokksins.  Yfir 90 % sjálfstæðismanna í úrtaki Maskínu sumarið 2018 lýstu yfir andstöðu við það, sem felst í Þriðja orkumarkaðslagabálkinum, þ.e. framsal valds á orkumálasviði til yfirþjóðlegrar stofnunar.  Heldur ráðherrann og þingmaðurinn, Þórdís Kolbrún Reykfjörð, að sjálfstæðisfólk muni láta baráttu hennar og ráðuneytis hennar fyrir innleiðingu Þriðja orkupakkans yfir sig ganga, og það meira að segja í kjördæmi Jóns Hreggviðssonar ?  

Höfundur þessa pistils hefur oft vísað til Evrópugerðar nr 347/2013 um Kerfisþróunaráætlun ESB frá 17.04.2013.  Hún er sem sagt yngri en Þriðji orkumarkaðslagabálkurinn og með henni eru gerðar breytingar á hluta regluverksins í téðum bálki, t.d. á 713/2009, 714/2009 um ACER, og 715/2009.  ESB mun þess vegna tvímælalaust krefjast þess, að þessi nýja Evrópugerð ásamt flaumi annarra, sem bíða, verði innleiddar hérlendis, ef/þegar Alþingi hefur samþykkt Þriðja orkupakkann.  

Aðalatriðið í þessu sambandi er þó, að í Þriðja orkupakkanum fær ACER umboð til að vakta og hafa eftirlit með fylgni aðildarríkjanna við Kerfisþróunaráætlun ESB/ACER, þar sem millilandatengingarnar koma fram og "Icelink" sæstrengurinn er á meðal verkefna á "hagkvæmniathugunarstigi". ACER er þarna ekki einvörðungu í ráðgjafarhlutverki, heldur "geymir hrísvönd á bak við spegilinn", sem endað getur hjá EFTA-dómstólinum í tilviki EFTA-ríkjanna í EES-samstarfinu. 

Í ACER-gerðinni, kafla 6, grein 8, stendur:

"ACER [Orkustofnun ESB] skal vakta framkvæmd Kerfisþróunaráætlunar fyrir Evrópusambandið.  Ef ACER finnur misræmi á milli framkvæmdar og áætlunar, á ACER að rannsaka orsakir misræmisins og gefa rekstraraðilum flutningskerfanna [Landsneti á Íslandi] leiðbeiningar ásamt Landsreglurum eða öðrum, sem málið varðar, í því augnamiði, að fjárfest verði í samræmi við Kerfisþróunaráætlunina fyrir Evrópusambandið."  

Ef þessar leiðbeiningar falla í grýtta jörð, getur orðið úr því mál, sem farið verður með áfram til Framkvæmdastjórnar ESB/ESA og, ef allt um þrýtur, til EFTA-dómstólsins. Aðildarlöndin eru þannig formlega séð í fyrstu atrennu ekki bundin af að fara eftir Kerfisþróunaráætluninni strax, en þrjózkist þau við, eru næg úrræði fyrir hendi til að láta þau fara að vilja ESB/ACER.  EFTA löndin hafa engin önnur úrræði til að forðast að lenda fyrir EFTA-dómstólinum en að fara að vilja ACER. 

Því fer þess vegna fjarri lagi, að Landsnet eða iðnaðarráðherra hafi sjálfdæmi um það, hvort Landsnet reisir háspennulínur til að flytja orku frá íslenzka stofnkerfinu og niður að lendingarstað sæstrengs, sem er núna á forgangsverkefnaskrá ENTSO-E, sambands rafmagnsflutningsfyrirtækja Evrópu. Hann er nú í hagkvæmniathugun og verður þar hugsanlega tekinn upp á hönnunar og framkvæmdastig. Þess má geta hér, að náttúruvernd er að Evrópurétti ekki næg ástæða til að ganga á svig við samþykktir yfirþjóðlegra stofnana, og Evrópuréttur verður allsráðandi um málefni flutningskerfis landsins og sæstrengstengingu eftir innleiðingu Þriðja orkumarkaðslagabálksins. 

Það skýtur þess vegna skökku við að standa á því fastar en fótunum, að íslenzk stjórnvöld hafi um það síðasta orðið, hvort hingað verði lagður aflsæstrengur eða ekki.  Æðsta valdið í þeim efnum verður EFTA-dómstóllinn.

Nú vill svo til, að Norðmenn kunna að fá smjörþefinn af þessari ráðsmennsku ESB/ACER með millilandatengingar.  Ef Alþingi samþykkir Þriðja orkumarkaðslagabálkinn, tekur hann einnig gildi í Noregi og í Liechtenstein, en fyrr ekki.  Við gildistökuna mun reyna á 8 fyrirvara Stórþingsins frá marz 2018 við samþykkt Þriðja orkupakkans.  Þar á meðal var einn, sem Verkamannaflokkurinn lagði ríka áherzlu á, þ.e. að allar millilandatengingar skyldu vera áfram í eigu ríkisfyrirtækisins Statnetts, eins og verið hefur.  Á þetta mun reyna með NorthConnect, aflsæstreng á milli Noregs og Skotlands, sem einkafyrirtækið Northconnect hefur sótt um að fá að leggja á milli rafkerfa Noregs og Skotlands.  

  Norðmenn óttast þennan sæstreng, því að um hann verða fluttar út 9 TWh/ár, en heildarflutningsgeta hans verður 12 TWh/ár, og hann mun "þurrka up" alla umframraforku í landinu.  Á hinum endanum hefur raforkuverðið að jafnaði verið 60 % hærra undanfarin ár, svo að rafmagnið í Noregi gæti hækkað um allt að 60 % eftir tengingu þessa strengs.  

Statnett, norska Landsnet hefur varað Orkustofnun Noregs, NVE, við því að samþykkja þessa umsókn að svo stöddu, og nú velta Norðmenn fyrir sér, hvort þeir hafi vald til að hafna leyfisumsókn um þennan streng.  Ein af vangaveltunum er í stuttu máli á þessa leið:

"Höfnun þarf að rökstyðja.  Að þetta verður sæstrengur í einkaeigu er varla röksemd. Slíkt yrði túlkað sem brot á grundvallarreglu um athafnafrelsi, og slíkt yrði brot á norskum lögum. Banni með vísun til samkeppnishæfni norsks atvinnulífs verður strax vísað á bug sem brot á ríkisstuðningsreglum ESB.  Þegar flutningsgeta á milli landa hefur aukizt svo mjög, að kominn verður á innri markaður með rafmagn, gilda allar almennar reglur ESB um slíkan markað.

Höfnun verður að reisa á þungavigtarrökum um samfélagslega hagsmuni.  Hvorki einkaeign, tillit til samkeppnishæfni eða náttúru teljast til slíkra í ESB-rétti.  Stjórnvöld munu hafa hið raunverulega framkvæmdavald á móti sér í þessu máli.  Landsreglaranum ber að gefa skýrslu um höfnun til ESA og ACER sem brot gegn Kerfisþróunaráætlun ESB og fara þess formlega á leit við NVE (OS á Íslandi), að áætlunin sé virt.  

 ESB mun þrýsta mjög á stjórnmálaleiðtogana, að þeir beiti sér fyrir því, að leyfi fyrir sæstrengnum verði veitt.  Ef þeir neita samt, og umsækjendurnir kæra málið til ESA, geta Norðmenn þá komið í veg fyrir, að málið fari fyrir EFTA-dómstólinn sem úrskurðaraðila ?  Þá verða þeir að halda því fram, að þetta sé viðfangsefni, sem falli utan EES-samningsins.  Það er ómögulegt.  

Þessi atburðarás á við núverandi reglur í Orkupakka 3.  Nú eru ESB-löndin að semja um Vetrarpakkann, sem auka mun völd ESB og ACER.  Hið eina, sem veitir okkur öryggi um, að við getum beitt ákvörðunarrétti okkar sem fullvalda þjóð, er að hafna þeirri viðamiklu ESB-aðlögun, sem ríkisstjórnin hefur lagt til."

Þessi sviðsmynd Norðmanna er mjög lærdómsrík fyrir okkur Íslendinga.  Iðnaðarráðherra Íslands ætlar að leggja til við Alþingi, að þingmenn hafi síðasta orðið gagnvart umsókn um aflsæstreng frá útlöndum.  Ráðherrann gerir þetta væntanlega af illri nauðsyn.  Hún treystir því ekki almennilega, að höfnun Orkustofnunar, OS, haldi fyrir EFTA-dómstólinum.  Hvaða rökum er ætlunin að beita í þessum lögum til að réttlæta lagasetninguna ?  Það verður fróðlegt að sjá, en líklegast er, að lög, samin í iðnaðarráðuneytinu, þvert á Evrópurétt, muni engin áhrif hafa á dómsuppkvaðningu EFTA-dómstólsins.  Lagasetningin gæti orðið vita gagnslaus og nánast hlægileg í augum umheimsins.  Um þetta munu Evrópuréttarsérfræðingar vafalaust fjalla af mikilli þekkingu á næstunni.